Contratación de trabajadores extranjeros en Colombia

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Con el pasar del tiempo en Colombia cada vez hay más conciencia sobre la entrada de extranjeros al país. La interacción con personas de diferentes nacionalidades en los espacios cotidianos son prueba ello. Derivado de lo anterior, las personas o empresas que tienen algún tipo de vínculo con extranjeros intuyen que estos deben tener una visa o permiso, realizar algún tipo de registro o cumplir con ciertas obligaciones que las leyes de inmigración establecen. Pero, ¿qué tan bien informados están los extranjeros y las compañías que los vinculan sobre los requisitos, visados, permisos y obligaciones que deben cumplir? 

Implicaciones migratorias

Desde el punto de vista migratorio, encontramos varias visas que dan autorización para trabajar en Colombia, como son: Migrante 5 (visa de trabajo); Migrante 1 (visa temporal cónyuge); Migrante 3 (visa Mercosur); Visitante 13 (asistencia técnica); Visitante 3 (negocios); y la visa R (residente).

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Para el presente artículo nos concentraremos en la Visa Migrante 5, que habilita a un extranjero para trabajar en Colombia, en virtud de un contrato local celebrado con una persona jurídica o natural domiciliada en el país.

Para este tipo de visa, el empleador actúa como patrocinador del permiso haciéndose responsable del extranjero durante toda su estadía en Colombia. El trabajador, por su parte, solo puede prestar servicios para ese empleador y en el cargo que se informó al momento de hacer la solicitud.

¿Qué es primero: la visa o el contrato?

Si para contratar o ser contratado necesito la visa de trabajo, ¿qué debo hacer? Este primer obstáculo es posible superarlo de una manera sencilla, ya que si las partes han llegado a un acuerdo, es posible suscribir el contrato bajo una condición suspensiva en la cual se debe decir que este solo generará efectos si se cumple con todos los requisitos establecidos en la ley, es decir, obtener la visa, la cédula de extranjería, entre otros.

Este punto es importante manejarlo con especial cuidado y es preciso dar un plazo razonable para iniciar la ejecución del contrato de trabajo y evitar que tanto el empleador como el empleado incurran en irregularidades laborales o migratorias.

Implicaciones laborales

A pesar de que la Visa Migrante 5 requiere de un contrato local en Colombia, hay otras visas que permiten trabajar en nuestro país y que no requieren de la existencia de un contrato para ser expedidas. Por esta razón, se deben tener presentes dos principios constitucionales en materia laboral: el de territorialidad y el de primacía de la realidad sobre las formas.

El principio de territorialidad hace referencia a que las condiciones laborales aplicables a un trabajador extranjero son exactamente las mismas que aplican a un nacional colombiano, y el principio de primacía de la realidad sobre las formas es donde siempre que se presenten elementos propios de la relación laboral (prestación directa del servicio, remuneración y subordinación), así no exista la formalidad de un contrato, se presume que existe vínculo laboral entre empleador y trabajador. 

Obligación de sufragar los gastos de regreso para el trabajador extranjero y su familia

En el numeral 8 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo se establece que el empleador “(…) deberá pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia (…)”. Por su parte, el artículo 2.2.1.11.5.7 del Decreto 1067 de 2015, dispone que  “El empleador o contratante, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes que se desprendan del cumplimiento del contrato, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la terminación del vínculo o la cancelación o terminación de la visa o la deportación o la expulsión, deberá sufragar los gastos de regreso al país de origen o al último país de residencia del extranjero contratado o vinculado, así como los de su familia o beneficiarios”.

Conforme con lo anterior, desde la perspectiva laboral los gastos a pagar son de venida y de regreso, mientras que a nivel migratorio, únicamente de regreso. Adicionalmente, esta obligación cesará si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador en materia laboral, mientras que en materia migratoria solo se dará si el extranjero, por voluntad propia, no hace uso de este beneficio. Por consiguiente, en materia migratoria es imposible dejar de cumplir esta obligación salvo que haya un mutuo acuerdo entre las partes.

Los anteriores son algunos ejemplos de los aspectos laborales y migratorios que se deben considerar para la contratación de trabajadores extranjeros. Asimismo, para un panorama más completo se pueden tener en cuenta aspectos como la seguridad social y la tributación. Todos ellos, en su conjunto, contribuyen al éxito de la movilidad del recurso humano y, específicamente, de la contratación.

Por: Rodrigo Tannus
Abogado de Tannus & Asociados

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