La inseguridad de la consulta previa a partir de las trabas estatales

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Imagen: Pixabay.
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Por: Styven Boyacá Calderón
Director del Departamento de Derecho Procesal
Moncada Abogados

De acuerdo con el Decreto 1320 de 1998, compilado en el Decreto 1066 de 2015 y 2893 de 2011, que regula la consulta previa a comunidades indígenas en materia ambiental, le corresponde al Ministerio del Interior, a través de su Dirección de Consulta Previa, certificar la presencia de estas comunidades para la concreción de planes y proyectos.

Mediante la Directiva Presidencial No. 10 de 2013, el gobierno contempló una guía para la consulta previa a comunidades étnicas. Esta establece la presencia o no de comunidades étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria.

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La Corte Constitucional (sentencias SU-23 de 2018, T-281 de 2019), con fundamento en el Convenio 169 de la OIT y en su línea jurisprudencial, realizó reparos a esta función certificadora del Ministerio, que consisten en: i) la insuficiente capacidad administrativa de la Entidad y ii) en que las normas citadas disponen un proceso de verificación fundamentado en el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad y no en su relación con el territorio étnico y ancestral de las comunidades indígenas circundantes.

El primer reparo de la Corte no se aleja de la realidad, pues, el Ministerio requiere mayor capacidad administrativa y financiera para una efectiva ubicación y certificación de todas las comunidades que pudieren afectarse con los proyectos, aunado a las exigencias técnicas de realizar un registro nacional de estas comunidades que sirva de consulta a los empresarios antes de invertir.

Para el segundo reparo de la Corte se tiene que, en primer lugar, el Ministerio debe identificar comunidades circundantes al proyecto y no solo a las comunidades que se pudieran afectar directamente. En segundo lugar está la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades (sentencia T-281 de 2019). De acuerdo con este principio, una comunidad no existe en virtud de registros censales o de las certificaciones expedidas por las entidades estatales. Los mencionados puntos crean más inseguridad que certeza, pues minimizan la función certificadora del Ministerio ya que cualquier grupo de personas que se considere comunidad étnica o indígena puede paralizar la ejecución de un proyecto vía tutela.

La Corte Constitucional y el gobierno nacional deben buscar un consenso que brinde seguridad jurídica para que la licencia ambiental sirva de garantía a los empresarios que pretendan invertir en el país sin ver paralizados sus proyectos y sin que les implique pérdidas económicas y frustración en el desarrollo del Estado.

Especial publicado en la reciente edición «Vademécum», de La Nota Económica.

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