La SAS, un éxito empresarial

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Imagen: Pixabay
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A través de la historia del hombre, este siempre ha necesitado aunar esfuerzos para lograr objetivos distintos a la simple supervivencia, lo que lo llevó a asociarse con otros que tuvieran intereses mutuos, y es por ello por lo que en ese contexto surgieron las asociaciones, que dieron origen a las sociedades, lo cual se dio bien avanzada la Edad Media.

En Colombia, durante la Colonia, se destacan cuatro compilaciones de leyes españolas de importante aplicación, que aun después de la Independencia tuvieron vigencia, hasta 1853: Las siete partidas, La recopilación de las leyes de los reinos de las Indias, Las ordenanzas de Bilbao y La novísima recopilación.

El tipo de sociedades que estas ordenanzas regulaban eran las siguientes: la sociedad colectiva, la comandita simple y la comandita por acciones, las cuales se mantuvieron en el cuerpo normativo del Código de Comercio de 1853; la Sociedad Anónima ya era conocida en Europa desde el siglo XV y se utilizaba en las navieras, mas no en España. Más tarde se reglamentaron las sociedades extranjeras y el contrato de cuentas de participación. El segundo Código de Comercio, expedido en 1887, reguló la Sociedad Anónima y en el siglo XX, por medio de la Ley 124 de 1937, se reglamentó́ la Sociedad Limitada.

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Durante buena parte de la historia mercantil colombiana las sociedades que predominaron fueron la Limitada, que se utilizaba para pequeñas y medianas empresas; la Sociedad Anónima, para empresas de gran tamaño, y las en comandita, como sociedades para manejar los patrimonios familiares.

Ese era el panorama que teníamos hasta el año 2008, cuando surgió una sociedad comercial de capital, innovadora en el derecho societario colombiano, que estimula el emprendimiento debido a las facilidades y flexibilidades que posee para su constitución y funcionamiento, creada por la Ley 1258 de 2008, denominada Sociedad por Acciones Simplificada, que en este año, el 5 de diciembre, cumplirá 10 años, la que sobrepasó todas las expectativas, pues no solo es utilizada para las pequeñas y grandes empresas, y patrimonios familiares, sino que permitió la regularización de muchas asociaciones de hecho.

En el año de 2009, el 45% de las sociedades se crearon como SAS, cinco años más tarde, en 2013, su número creció al 95% y hoy solo el 2% se constituyen utilizando otro tipo social.

Tenemos entonces que el nuevo tipo de asociación empresarial hoy es la forma asociativa de mayor uso en la organización empresarial, y creeríamos nosotros que no son más dado que no pueden ser utilizadas para los negocios, donde la ley exige determinado tipo societario, como es el caso de las actividades financieras, que pretenden negociar sus acciones en bolsa y los demás valores en el mercado público.

Las ventajas de la SAS son múltiples, pero desde el punto de vista contable y tributario, son tratadas como las demás formas societarias, es decir, deben cumplir las obligaciones tributarias impuestas por la ley, como el Impuesto de Renta y Complementarios (Ganancias Ocasionales), el Impuesto al Valor Agregado (IVA), el Impuesto a los Gravámenes Financieros y el Impuesto al Patrimonio. También están sujetas al recaudo anticipado, denominado Retención en la Fuente.

Algunos críticos de esta institución manifiestan que la sociedad se presta para la evasión de impuestos, seguridad social, incumplir a sus acreedores y que la proliferación exagerada de empresas constituidas bajo esta forma societaria, por los beneficios que van desde la facilidad para su constitución y administración hasta su liquidación, es por lo mismo que estas facilidades hacen que sea igual de sencillo defraudar a los terceros, toda vez que los mismos no parecen gozar de una protección adecuada.

Nada más carente de verdad, no es la institución la que facilita la evasión ni el fraude, es la falta de diligencia de los organismos de control fiscal, por ejemplo, pues la evasión se da en todos los sectores y respecto a los acreedores, cuando la sociedad no es solvente o no tiene un patrimonio suficiente para respaldar sus obligaciones, solo en este caso sería posible exigir garantías adicionales, incluso comprometer a sus socios como avalistas.

Por otra parte, la ley sanciona de manera drástica la intención de utilizar esta institución para defraudar o engañar a terceros. El descorrimiento del velo corporativo es la sanción máxima, pues hace que los socios respondan con su patrimonio, haciendo extensiva esta sanción a los administradores (representantes legales o miembros de junta directiva).

La Corte Constitucional , en la Sentencia C-090/14, frente a las obligaciones laborales dijo: “El establecimiento del límite de la responsabilidad de los accionistas de una sociedad por acciones simplificadas al monto de los aportes, frente a las obligaciones laborales de la sociedad, no constituye una desprotección de los derechos del trabajador ni un incumplimiento de las disposiciones constitucionales que amparan el trabajo y la dignidad del trabajador, cuando quiera que existen mecanismos jurídicos para la defensa de los mismos….. Los trabajadores cuentan con herramientas legales -acción de nulidad, simulación, pauliana y otras-, y jurisprudenciales -acción de tutela- en procura de la defensa de sus derechos”.

Es preciso concluir que no existe una desprotección de los acreedores por la limitación de la responsabilidad, pues esta, que permite el logro de diversos fines constitucionales y salvaguardan la integridad del derecho de asociación, tiene su salvaguarda, entre otras, en las siguientes herramientas jurídicas que pueden ser utilizadas en cualquier tipo social de responsabilidad restringida:

  • La posibilidad de llamar a responder a los asociados cuando su conducta infiera daño a los trabajadores o pensionados, en atención al incumplimiento del deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminen laedere) (artículo 2341 del Código Civil).
  • La interposición de las acciones contra los asociados por el abuso en ejercicio del derecho de limitación patrimonial (artículo 830 del Código de Comercio).
  • La interposición de acciones de simulación, pauliana o revocatoria, en aras de reintegrar el patrimonio de la sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para garantizar el pago de las obligaciones reconocidas (artículos 1766 y 2491 del Código Civil, y los artículos 183 y 184 de la Ley 222 de 1995).
  • La acción de nulidad de los contratos celebrados por la sociedad, cuando los mismos incurran en causa u objeto ilícito (artículos 1740 y subsiguientes del Código Civil, y 899 y subsiguientes del Código de Comercio).
  • La exigibilidad por parte de las autoridades de control de acreditar el pago efectivo de las reservas legales (artículo 452 del Código de Comercio).
  • La imposibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas mientras “no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital social” (artículo 151 del Código de Comercio).
  • La responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que dolosa o culposamente ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 200 del Código de Comercio).
  • La responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas (parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995).
  • La responsabilidad por actos defraudatorios de los socios (artículo 207 de la Ley 222 de 1995).
  • La responsabilidad de los administradores por insuficiencia de los bienes para solucionar el pasivo externo, en casos de liquidación obligatoria de sociedades (artículo 206 de la Ley 222 de 1995), así como cuando omitan preparar y difundir los EEFF.
  • Las acciones de los liquidadores para integrar el capital social en casos de liquidación obligatoria (artículo 191 de la Ley 222 de 1995).

Podemos concluir, felicitando anticipadamente a la SAS por su cumpleaños y parodiando la frase oriental “Tenno Heika Banzai”: larga vida a la SAS.

Por: Álvaro Barrero Buitrago
Socio Moncada Abogados

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