Plataformas digitales disruptivas: el reto de la regulación moderna

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Imagen: Freepik.
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Por: Jorge Alejandro García Pérez
Director del departamento de Compliance y Legaltech de Moncada Abogados

Las plataformas digitales, que hacen referencia a las soluciones online o aplicaciones para ejecutar tareas y/o prestar servicios, han evolucionado de simples artilugios a verdaderos negocios que, en algunas ocasiones, han irrumpido en el mercado y generado una polémica alrededor de su regulación. En este sentido, nos referimos a las llamadas plataformas disruptivas.

El caso de EE. UU.

La FTC (Federal Trade Comission), agencia regulatoria de la competencia y el consumo en ese país, sigue muy de cerca la evolución de las plataformas digitales e intenta mantenerse actualizada frente a las tecnologías y plataformas disruptivas para afianzar su competencia frente a los asuntos regulatorios de estas industrias.

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Este organismo ha buscado mantener un equilibrio entre la regulación del mercado y la protección del consumidor. Históricamente hablando, la FTC se ha mostrado contraria a las regulaciones excesivas y específicas que limiten o impidan el ingreso de competidores al mercado, interpretando de manera propositiva y con actitud crítica las normas que protegen a los negocios ya establecidos respecto a los nuevos jugadores que se caracterizan por ser innovadores, como, por ejemplo, las que resguardan a los concesionarios de automóviles de un sistema de venta directo o en línea como el usado por Tesla.

La defensa de Tesla no es el único caso donde la FTC ha sido “aliada” de las plataformas; para casos como el de Uber y los taxis, ha establecido que, si bien comparten clientes, no necesariamente se trata de servicios similares.

Así mismo, se han presentado decisiones judiciales importantes sobre el asunto. Tal vez una de las más significativas sea la sentencia proferida por el juez Richard Posner en 2016 (Illinois Transportation Trade Association Vs. City of Chicago). Posner, concluye que la diferencia fundamental entre los servicios de taxi y Uber, es que con el primero predomina la posibilidad de que sea tomado en la calle, y el contrato de transporte se perfecciona desde el momento en que el vehículo se detiene y el cliente sube; en el segundo, el usuario celebra un contrato con la plataforma, y no con el conductor del vehículo, y además, no recoge pasajeros en la calle. Con esto le otorga una victoria a Uber, ya que se considera un servicio esencialmente distinto al del taxi.

En esta línea, bajo el reconocimiento de las autoridades de las nuevas plataformas, la FTC llegó, en 2018, a un acuerdo de transacción con Uber por el supuesto mal manejo de los datos personales, dado que este no informó sobre un grave caso de filtración de la información de sus usuarios. En el acuerdo, la compañía estadounidense se comprometió a implementar programas de cumplimiento y privacidad, que deben ser auditados por plazos hasta de diez años.

Finalmente, debido a la organización federal de EE.UU., es posible evidenciar lugares donde hay poca o nula regulación para las plataformas, en especial para las más disruptivas como Airbnb y Uber, y otros, donde la regulación es abundante y cimentada, encontrando, que las cortes estatales, en algunos casos, han ordenado la suspensión o el cierre definitivo de varias de estas, aun cuando la FTC ha conceptuado diferente. Vale la pena mencionar, en este sentido, las prohibiciones expresas de funcionamiento de Uber y las plataformas similares en lugares como Atlanta, Georgia y Austin, Texas.

La posición de la Unión Europea

Dada la organización política de la Unión Europea (UE) le corresponde a cada uno de los países miembros expedir sus respectivas normas internas; sin embargo, algunos organismos, como el Consejo Europeo, establecen lineamientos para que sean tenidos en cuenta por parte de las naciones firmantes del Acuerdo Schengen.

Las plataformas no han sido ajenas a estas regulaciones, pues algunos de los casos más sonados competen a compañías como Uber y Airbnb. Al respecto, el Consejo Europeo cuenta con políticas y observatorios en asuntos tan variados como economía de las plataformas digitales, concientización sobre algoritmos y obligaciones de transparencia para las mismas.

En especial, se regulan los asuntos de cumplimiento de obligaciones de tratamiento y protección de datos. Incluso, instrumentos como el GDPR son aplicables a las plataformas, casi que sin limitación alguna cuando una parte o un propietario de un dato está sujeto a la legislación europea.

Debido a que el Consejo Europeo no es un órgano legislativo, la regulación le compete, entonces, a cada país de la UE y a las leyes específicas que apruebe. Así mismo, dada la vocación turística de varias naciones en Europa, plataformas como Airbnb y Uber han sido recibidas con recelo por parte de los operadores tradicionales de negocios similares, pues la regulación ha sido tardía o inexistente.

En este sentido, frente al caso de Airbnb, no tardó en presentarse una enorme presión sobre la posible ilegalidad del servicio, lo que generó regulaciones. Por ejemplo, París requiere un registro previo del inmueble; Barcelona requiere de un permiso municipal de turismo; y Berlín, desde 2014, prohíbe los arriendos de corto plazo, salvo que cuenten con permiso expreso del Senado, bajo la amenaza de cuantiosas multas.

Por el contrario, hay ciudades como Londres, que son más amigables con el servicio, y permiten los arrendamientos a corto plazo, aunque con un límite de tres meses al año. No obstante, estas medidas, al parecer, no han sido tan efectivas, pues el mercado demanda más que esos tres meses y los beneficios son mayores al riesgo al que se someten los arrendadores.

Por su parte, Uber y otras plataformas de transporte, también han encontrado una falta de unanimidad en la regulación, puesto que existen prohibiciones locales, como en París y Milán, y restricciones nacionales, como en España y otros países.

En julio de 2017 la Corte Europea de Justicia falló diciendo que cualquier país de esa zona tiene derecho a prohibir Uber Pop, sin necesidad de notificarle a la Unión. Igualmente, en diciembre de ese mismo año, declaró a Uber como operador de taxis, lo que lo somete a la estricta regulación que aplica para este tipo de vehículos.

En 2019, Uber perdió su licencia como operador de taxis en Londres por no cumplir con algunos estándares de seguridad de los pasajeros. Recientemente, en marzo de 2020, la Corte Suprema Francesa reconoció como “empleados” a los conductores de Uber Pop. Colombia no ha sido ajena a la regulación, en 2020 con la ya discutida decisión de la SIC de suspender la operación de la empresa, y el posterior retorno de ésta bajo otra modalidad.

Como puede observarse, frente a las plataformas disruptivas no existe unanimidad en las diferentes legislaciones y la regulación no se ha desarrollado a la velocidad de las nuevas tecnologías, demostrando una vez más que los avances científicos progresan con mayor rapidez que las decisiones legislativas y administrativas.

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